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Cenicero de tabaco
Cenicero de tabaco (Foto: Gustavo San Miguel)

Un juez anula la orden de la Comunidad de Madrid sobre la prohibición de fumar en espacios públicos

viernes 21 de agosto de 2020, 12:08h

El magistrado sustituto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Madrid, Alfonso Villagómez Cebrián, ha anulado la orden de la Comunidad de Madrid por la que se prohibe fumar en espacios públicos sin la distancia de seguridad, el cierre del ocio nocturno o comer en los transportes públicos, entre otras medidas.

Así lo establece el auto en el que recalca que la citada orden de la Consejería de Sanidad no cuenta con el marco normativo adecuado de rango estatal. El juez entiende que esta normativa es inaplicable al hacer referencia a una orden del Ministerio de Sanidad que no ha sido publicada previamente en el Boletín Oficial del Estado.

Esto la convierte en “nula de pleno derecho”, según el auto. Asimismo, mantiene que un Ejecutivo autonómico no puede limitar los derechos fundamentales si no se declara previamente el estado de alarma. Esta resolución judicial, contra la que cabe recurso, suspende su aplicación al no haber sido ratificada.

"Los derechos fundamentales no son ilimitados, pueden modularse cumpliendo los requisitos legales para ello y, aunque puedan justificarse determinadas decisiones desde el prisma de criterios no jurídicos, supuestos como el que se somete a nuestra consideración en el análisis de la orden, no adquieren la categoría de limitación y afectación de los derechos fundamentales, y, en el caso hipotético de que lo fueran, por lo dicho más arriba, no podrían ser limitados por medio de una disposición administrativa como es la de la Consejería de Sanidad", recoge la resolución.

El magistrado Alfonso Villagómez estipula en su resolución, como apunta Europa Press, que esta orden "comunicada" del ministro de Sanidad, Salvador Illa, que recogía ese acuerdo "no ha ganado eficacia y vigencia por no haberse publicado, con la consecuencia trascendental de ser nula de pleno derecho y que, además, no podría ser convalidada".

"La publicación es el acto por el cual la norma jurídica aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla por medio del correspondiente diario oficial. Y, desde ese momento empieza su vigencia. Es decir, se trata de un proceso sucesivo y sincrónico para fijar la fecha de iniciación de la vigencia de la norma que, de no establecerse expresamente, es de veinte días desde la inserción en el periódico oficial", ahonda.

En consecuencia, el juez detecta que la orden autonómica trata de unas medidas de prevención general "dirigidas a toda la población (distancias de seguridad, uso obligatorio de mascarillas, limitaciones al consumo de tabaco y alcohol), y de medidas específicamente dirigidas a un sector comercial y económico (restricciones y prohibiciones a la hostelería y a las actividades de discoteca y establecimientos de ocio nocturno)", unido también a las disposiciones sobre salidas y visitas en residencias.

También es "consciente" de la crisis del coronavirus "ha dejado al descubierto muchos problemas normativos y jurídicos que deberán resolverse de la manera adecuada por los órganos constitucionalmente competentes, respetando, obviamente, la legislación vigente y la jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional".

"Una declaración del estado de alarma habilitaría para hacer un uso intensivo de medidas jurídicas de limitación de los derechos fundamentales y libertades públicas. Así sucedió con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, cuando el Gobierno de la nación, ante la expansión de la enfermedad llamada Covid-19, decretó las medidas generales de limitación de la movilidad y circulación de la población".

"De esta manera se podría limitar en el territorio de la Comunidad de Madrid la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos. Además, el Gobierno puede delegar en la autoridad de la presidenta de las Comunidad de Madrid la ejecución de las medidas restrictivas de derechos y, en fin, que el gobierno autonómico puede alertar de la situación en la Comunidad de Madrid y solicitar al Gobierno esta declaración de alarma", destaca el auto.

Respuesta del Gobierno central

El Gobierno sostiene que la orden que pauta la prohibición de fumar en la calle sin distancia de seguridad y el cierre del ocio nocturno no tenía que ser publicada en el Boletín Oficial del Estado (BOE) pues es un acto administrativo dirigido a las distintas autonomías, que son las que deben publicar de forma oficial esas instrucciones preventivas ante el Covid-19 al ser las competentes para aplicarlas en sus distintos territorios.

También ha insistido en que se tratan de medidas "proporcionadas" para evitar la propagación de la enfermedad, acordes con la Ley de Salud Pública, y que las disposiciones al respecto de las distintas autonomías son vinculantes.

De hecho el juez ha anulado estas medidas a pesar de que en el art. 65.2 del decreto de Nueva Normalidad del Gobierno central, publicado en el BOE, se recoge que los acuerdos de la Comisión Interterritorial son obligatorios para todas las CC.AA.

En su artículo 65 "Actuaciones coordinadas en salud pública y en seguridad alimentaria" se explica que "La declaración de actuaciones coordinadas en salud pública corresponderá al Ministerio de Sanidad y Consumo, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de las comunidades directamente afectadas, salvo en situaciones de urgente necesidad, en cuyo caso se tomarán las medidas que sean estrictamente necesarias y se le informará de manera inmediata de las medidas adoptadas". El texto añade que "la declaración de actuaciones coordinadas obliga a todas las partes incluidas en ella" siempre que respondan a "situaciones de especial riesgo o alarma para la salud pública".

La Comunidad pide aclaración al juez

La Comunidad de Madrid ha pedido aclaraciones al auto del titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid que ha rechazado ratificar la nueva orden de la Consejería de Sanidad que incluye diversas medidas preventivas ante el Covid-19, como la prohibición de fumar cuando no se pueda mantener distancia de seguridad.

Así lo ha indicado este mediodía el consejero de Justicia, Interior y Víctimas de la Comunidad de Madrid, Enrique López, que ha mostrado su "pleno respeto" pero también su "contrariedad y plena disconformidad" por la medida judicial, que recurrirán.

Así, el Gobierno regional ha pedido urgentemente al magistrado que concrete a qué medidas se refiere la no ratificación y su motivación. "Es confuso y vamos a pedir urgente aclaración del mismo. Un comunidad tiene competencia plena para aplicar medidas especiales de salud pública de 1986 y el resto de legislación en sanidad pública, permitiendo la limitación de actividades económicas y otra naturaleza, ya que medidas similares ya han sido aprobadas por otros jueces de lo Contencioso de la Comunidad de Madrid, sino de toda España", ha esgrimido López.

El también secretario de Justicia e Interior del Partido Popular ha indicado que este auto "pone de manifiesto que vivimos en un dislate jurídico y es urgente la necesidad de actualizar la legislación sanitaria respecto a pandemia". Por ello, ha recordado que el PP ha pedido al Gobierno de la Nación una nueva ley, pero "se fueron de vacaciones sin estar esta reforma".

Según ha explicado Enrique López, esta legislación permitiría a las comunidades autónomas implementar medidas para proteger la salud pública, "permitiendo ciertas restricciones a derechos fundamentales, pudiendo ser recurridas posteriormente judicialmente". Por todo ello, ha pedido al Gobierno central que "suspenda sus vacaciones y a que se ponga a trabajar" en esta línea.

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