La Sala de Apelación, conformada en este caso por los magistrados Andrés Palomo, Eduardo de Porres y Julián Sánchez Melgar, ha desestimado el recurso presentado por la Abogacía del Estado, en representación de García Ortiz, pero por mayoría, ya que Palomo ha emitido un voto particular.
En cambio, ha estimado por unanimidad el recurso de la jefa de la Fiscalía Provincial de Madrid, Pilar Rodríguez, a la que levanta el procesamiento y archiva la causa, al considerar que estaba obligada a rendir cuentas a García Ortiz sobre las pesquisas contra González Amador, por lo que queda exonerada.
Hurtado acordó procesar a García Ortiz el 9 de junio tras ocho meses de investigación que giraron en torno a dos asuntos: la nota de prensa emitida por la Fiscalía a las 10:20 del 14 de marzo de 2014 dando detallada cuenta del intercambio de 'emails' entre el fiscal y la defensa de González Amador en la investigación que entonces se desplegaba en su contra por delitos fiscales; y la filtración del correo del 2 de febrero de ese año donde la defensa se ofrecía a reconocerlos.
Los magistrados coinciden con Hurtado en que "la filtración en la noche del día 13 de marzo de 2024 del correo de 2 de febrero a la prensa, que contenía información reservada y que no debía publicarse, y su posterior inclusión en la nota informativa elaborada por el fiscal general del Estado y publicada en la mañana del siguiente día, fue una actuación coordinada e impulsada personalmente" por García Ortiz. Sobre el citado 'email', los magistrados sostienen que "la información filtrada solo pudo producirse después de la remisión de los correos electrónicos por parte del fiscal del caso" a García Ortiz, "dos horas antes de que se produjera la filtración a la prensa".
"Siendo cierto, al parecer, que esos correos habían sido remitidos muchos días antes a la cuenta de correo de la Sección de la Fiscalía de Madrid de Delitos Económicos, también lo es que no es hasta la noche del día 13 de marzo cuando se advierte la importancia de los mismos y se reclama por el fiscal general su remisión, produciéndose dos horas después su filtración, por lo que pensar que la filtración procediera de fuentes ajenas a la Fiscalía General, en concreto, de los funcionarios o fiscales que pudieran haber tenido acceso al buzón de correos antes indicado, parece completamente irrazonable", resuelven.
Les resulta "especialmente relevante la relación temporal existente entre la publicación de la información de 'El Mundo'" --a las 21:29 del 13 de marzo, que desencadenó la actuación de García Ortiz--; "la actividad del fiscal general para desmentirla", porque decía que la Fiscalía había ofrecido pactar, en vez de al revés; y "la inmediata filtración a la prensa". Así, fijan que, si la Cadena SER avanzó el contenido del 'email' a las 23:25 de ese 13 de marzo en antena y lo amplío en web a las 23:51, "fue posible porque García Ortiz recibió de Rodríguez copia del mismo a las 21.59 horas".
"Con posterioridad y hasta las 23:46 horas de ese día, también se mandaron otros correos reclamados por el fiscal general, según consta en correo de 23.43 horas, diciendo 'los necesitamos para cerrar el círculo', y cinco minutos más tarde se produjo la publicación de la noticia con datos precisos en la edición digital de la Cadena SER", relatan.
Para los magistrados, "el tiempo que media entre la recepción del correo de la defensa y su publicación en prensa fue suficiente para trasladar a escrito lo que se anticipó verbalmente y luego se precisó en la edición digital".
Además, dicen que "no puede pasarse por alto que el fiscal general, a pesar de su posición institucional, borró los correos electrónicos de su cuenta personal y también todos los mensajes de WhatsApp, lo que ha impedido a los investigadores, a pesar de los esfuerzos realizados a tal fin, acceder a toda la información que existía sobre las comunicaciones de los investigados".
Los magistrados aseveran que este borrado "tuvo por finalidad ocultar la información ante una posible investigación", apostillando que "es de común experiencia que un borrado de datos se hace de elementos que puedan resultar desfavorables".
Al hilo añaden que, "si bien el investigado no tiene obligación alguna de colaborar con la investigación y no tiene por qué aportar pruebas y puede guardar silencio, esa inacción puede ser utilizada para fundamentar una condena". "Con mayor razón ese mismo criterio puede seguirse también cuando el investigado, que puede aclarar los hechos, procede a la destrucción de las pruebas", suman, por lo que le responden que "no puede quejarse quien la hizo de que ahora tiene limitada su defensa".
Respecto al citado correo electrónico, García Ortiz alegaba que hubo "una coordinación informativa" entre González Amador y "el entorno institucional de la Comunidad de Madrid, de modo que en la mañana del 12 de marzo de 2024, antes de que el fiscal general tuviera acceso al correo del 2 de febrero de 2024", el jefe de gabinete de Díaz Ayuso, Miguel Ángel Rodríguez, ya estaba al tanto, por lo que apuntaba a que la filtración pudo venir en realidad del entorno del empresario.
La Sala expone que "es incuestionable" que el contenido del correo de 2 de febrero de 2024 lo conocían tanto el abogado de González Amador, Carlos Neira, como Rodríguez, si bien subraya que "no hay ninguna evidencia de que lo filtraran", a lo que anuda que "una filtración así estaría en contradicción" con lo publicado por 'El Mundo'.
Los magistrados también contestan al argumento de García Ortiz y de Fiscalía de que varios periodistas testificaron que conocían la información cuya filtración se investiga antes de que el jefe del Ministerio Público tuviera conocimiento de ella. Para los magistrados, "resulta sorprendente" que no dieran la noticia desde el primer momento, dado su "interés informativo".
"La conclusión que cabe extraer de la información acumulada durante la instrucción (...) es que los distintos periodistas que cubrían el caso tenían, si acaso, alguna información fragmentaria pero no tenían noticia del contenido del correo de 2 de febrero de 2024, que es precisamente el que fue filtrado, dentro de los indicios en los que nos movemos, al periodista de la Cadena SER", resumen.
Por otro lado, la Sala analiza la nota de prensa que, según esgrimieron García Ortiz y la Fiscalía en sus respectivos recursos, se publicó para desmentir lo que consideraban un bulo, en alusión a lo publicado por 'El Mundo'. "No se cuestiona que la Fiscalía General pretendiera legítimamente salir al paso de informaciones que consideraba inveraces, pero entendemos también irrelevante la cuestión porque para realizar la réplica informativa no era preciso revelar información reservada", responden los magistrados.
En este sentido, afirman que "las noticias que circularon y que sirvieron de contexto previo para la reacción de la Fiscalía no justifican la comisión de un delito". "En otras palabras, no se puede revelar un dato confidencial para rebatir un hecho que se considera incierto", zanjan.
El magistrado del Tribunal Supremo (TS) Andrés Palomo se ha desmarcado de sus compañeros Julián Sánchez Melgar y Eduardo de Porres emitiendo un voto particular donde deja claro que, en su opinión, la "relativa coincidencia cronológica" resulta "harto insuficiente" para procesar al fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, por la presunta filtración contra Alberto González Amador, el novio de la presidenta madrileña, Isabel Díaz Ayuso.
Andrés Palomo ha avalado la decisión respecto a Rodríguez, que se ha logrado por unanimidad, pero se ha desmarcado del aval al procesamiento de García Ortiz, que sus compañeros han confirmado al considerar que impulsó y coordinó "personalmente" dicha filtración. Para este magistrado, "no aparece suficientemente justificado" que García Ortiz "haya sido el autor de la revelación de la información contenida en el correo electrónico de 2 de febrero de 2024, ni a la prensa, ni a la Presidencia de Gobierno".
En este sentido, indica que "la relativa coincidencia cronológica", entre el momento en que García Ortiz recibió el mensaje que intercambió el letrado de González Amador con la Fiscalía de Delitos Económicos (a las 21:59 horas del 13 de marzo de 2024) y el momento en que "contenidos del mismo sobre la propuesta de conformidad, admitiendo la comisión de dos delitos se difunde por la Cadena SER (23:51 horas)", "resulta harto insuficiente" para procesar al fiscal general.
Palomo razona que para ello no se requiere "una simple verisimilitud", sino que se precisa "un acervo indiciario con un nivel incriminatorio justificativo suficiente de la perpetración del delito, que no concurre, y, además, que ese nivel indiciario de la participación del investigado en la comisión del hecho sea al menos igual o superior a cualquier otra hipótesis".
En esta línea, el magistrado sostiene que "el único indicio adicional que se menciona son diversas alusiones a al comportamiento procesal del investigado", al que se reprocha que "no haya colaborado con la investigación, que la dificultara especialmente con el borrado todas las llamadas, conversaciones mensajes y correos electrónicos de sus dispositivos, así como las copias que de los mismos pudiera haber por su generación automática o inducida".
"Pero hemos de considerar la especial relevancia del contenido de los mismos, tanto por su materia, como por la función propia de su cargo como fiscal general del Estado, como número y entidad de las personas e instituciones con que se relacionaba; y basta un vistazo a la prensa de estos últimos meses para comprobar que, aunque no se trate ni se halle en esos contenidos, muestra, revelación o indicio de actividad delictiva alguna, resulta prácticamente inviable sobrepasar indemne al escrutinio público de los mismos", argumenta.
Aun así, destaca el magistrado, "tras el informe pericial resultó divulgado el horario y duración de sus llamadas telefónicas durante diez meses, con mención reiterada" de la dirección familiar del propio García Ortiz.
"En todo caso, seria potencialmente reprochable al fiscal, cuando ejerce la acusación, que no logre acreditar la culpabilidad del investigado; pero cuando el fiscal es el investigado, en modo alguno le es exigible que acredite su inocencia", asevera Palomo, que cree que su cargo de fiscal general "no le añade exigencia suplementaria alguna a la de cualquier otro investigado".
Y es que, advierte, "el derecho penal de autor no tiene respaldo constitucional", apuntando que "la responsabilidad penal deriva del hecho acreditadamente cometido". Por tanto, añade, "son las acusaciones las que deben acreditar su posición, y no se ha logrado justificar razonablemente la existencia de una base indiciaria sólida de la comisión delictiva".
Al hilo, argumenta que "su posición procesal no sirve como indicio", afirmando que "ni siquiera el silencio integra indicio alguno", porque "sólo una vez justificada la perpetración delictiva y no antes, la falta de exculpación, si estaba al alcance del acusado, sirve para argumentar, su culpabilidad".
Palomo incide en que "la petición de remisión para su conocimiento de los mensajes a su correo tampoco resulta corroboración alguna indiciaria". "Dada la hora que era, no deviene significativo, pues aunque no sea habitual, tampoco resulta infrecuente en algunos titulares de direcciones de correo electrónico bajo dominio del ministerio de justicia que alternen sus comunicaciones con correos de otros dominios", aduce.
Insistiendo en su idea, el magistrado considera que, "aunque se otorgara fuerza corroboradora de la coincidencia cronológica referida, la destrucción de conversaciones, mensajes y correos electrónicos de sus dispositivos, es patente que el canon exigido para dictar el auto de prosecución en modo alguno se alcanza".
En definitiva, el magistrado deja claro su "disenso" con sus compañeros en tanto considera que "no resulta posible con el acervo indiciario acumulado atribuir de una manera mínimamente justificada la filtración del correo del día 2 de febrero" a García Ortiz, "de manera que también procedía acordar el sobreseimiento libre de las actuaciones respecto del mismo".
A pesar de este nuevo revés judicial, el fiscal general del Estado no se plantea dimitir de su cargo al frente del Ministerio Público, según fuentes fiscales consultadas por Europa Press.
Álvaro García Ortiz se mantiene así firme en la decisión que adoptó el pasado 16 de octubre, cuando el Supremo le encausó por las presuntas filtraciones en torno a la investigación contra González Amador por delitos fiscales.